§ 1. GENEL
AÇIKLAMA
Telekomünikasyon
yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, araya bir vasıta sokulmak suretiyle
gerçekleştirilen her türlü haberleşmenin gizlice dinlenmesi, buradan elde
edilen bilgilerin kaydedilmesi ve değerlendirilmesini kapsamına almaktadır. Söz
konusu tedbir, Almanya’da 1968, Avusturya'da 1974, İsviçre'de 1979,
İngiltere'de 1985, İtalya'da 1988, Fransa'da 1991 yılından beri yasal
düzenlemeye kavuşturulmuş bulunmaktadır. Bugün hemen tüm devletlerde ceza
muhakemesinde koğuşturma organlarına telekomünikasyon yoluyla yapılan
iletişimin denetlenmesine olanak sağlayan yasal düzenlemelere yer
verilmektedir. Bizde ise, tedbirin temel hak ve özgürlüklere müdahale
oluşturduğu ve bunun için de yasal bir
dayanağın bulunması zorunluluğuna işaret edilmekle birlikte, bu konuda
önceki CMUK’ta yasal bir düzenleme bulunmamaktaydı. Hukukumuzda ilk kez söz
konusu tedbir, 1999 yılında yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç
Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nun (ÇASÖMK) 2. maddesi ile “iletişimin dinlenmesi ve tesbiti” başlığı altında yasal bir
düzenlemeye kavuşturulmuştur. 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe girecek olan
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK), anılan tedbir, “telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi” başlığı altında 135 ve
devamı maddelerinden itibaren yeniden düzenlemeye kavuşturulmuş bulunmaktadır.
Her ne kadar CMK’da, ÇASÖMK’ün buna ilişkin hükümlerinin yürürlükten
kaldırıldığı konusunda açık bir düzenlemeye yer verilmiş değil ise de; CMK,
sonraki kanun olarak yürürlüğe girdiği 1 Nisan 2005 tarihinden itibaren ÇASÖMK’teki
düzenlemeler örtülü olarak yürürlükten kalkmış olacaktır. Bundan başka yine
aynı tarihte yürürlüğe girecek olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 137 ve
devamı maddeleri ile de haberleşme özgürlüğüne yönelik hukuka aykırı
müdahalelere karşı ceza hukuku güvencesi getirilmiştir.
§ 2. AMACI
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin
denetlenmesine, ceza muhakemesi dışında önleyici
amaçla ve istihbarat amacıyla da
başvurulabilmektedir. CMK’da söz konusu tedbirin uygulanması, “bir suç dolayısıyla” ceza soruşturması yapılması koşuluna bağlı
tutulduğu için, ceza muhakemesi hukuku açısından bu yetkinin, delil elde
etmek amacıyla halen işlenmiş olan bir suçun koğuşturmasıyla sınırlı olduğu söylenebilir. Böylece söz konusu
tedbirin bastırıcı niteliği açığa
kavuşturulmuş; bunun dışındaki bir amaçla tedbire başvurma olanağı ortadan
kaldırılmıştır.
Öte yandan bu tedbirin uygulanması suretiyle elde
edilen bilgiler, hangi amaçla elde edilmiş ise, ancak o amaç çerçevesinde
kullanılabilir ve öngörülen amaç dışında başka bir amaçla bu bilgilerden yararlanılması
olanaksızdır (“amaca bağlılık ilkesi“).
Bu tedbire başvurmak suretiyle elde edilen bilgilerden, bir başka suçun
aydınlatılması amacıyla yararlanılıp yararlanılamayacağı tesadüfen ele geçen delillerin değerlendirilmesi başlığı altında aşağıda
ayrıca açıklanacaktır.
Konumuzla ilgili olmamakla birlikte, gerek önleme ve
gerekse istihbarat amacıyla bu tedbire başvurulmasına ilişkin koşulları açıkça
düzenleyen bir yasa mevcut olmadığını da vurgulamak gerekir. Oysa AİHM kararlarına göre, bu tedbire ancak tedbirin
kötüye kullanılmasına karşı etkili ve uygun garantiler öngörülmesi ve
koşullarının kanunda açıkça düzenlenmesi koşuluyla başvurulabilir. Bu yüzden
önleme ve istihbarat amacıyla bu tedbire başvurulabilmesi için gerekli
koşulları gösteren yasal düzenlemelere gereksinim vardır.
§ 3. UYGULANMA KOŞULLARI
1. Maddi
Koşullar
AIHM kararlarında da
vurgulandığı gibi, telekomünikasyon araçlarıyla
yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirine
“ancak
demokratik kurumları korumak bakımından mutlak zorunluluk bulunması” koşuluyla başvurulabilir. Bunun sonucu olarak da tedbirin
uygulama alanına girecek suçların sınırlı tutulması zorunludur. Nitekim aşağı yukarı bütün batı Avrupa ülkelerinde bu
tedbire başvurmak için belirli suç
grupları veya fiilin ağırlığı veya
işlenme biçimi bakımından belirli
koşullar aranmak suretiyle bu gereklilik göz önünde bulundurulmaktadır.
CMK m. 135/6’da bu tedbirin uygulama alanı,
katalogda yer alan suçlarla sınırlandırılmıştır. Söz konusu tedbirin, ilk
planda amacının organize suçlulukla daha etkili mücadele olduğu, ancak organize
suçluluğun, üzerinde herkesin uzlaştığı bir tanımı bulunmadığı göz önünde
bulundurulduğunda, bunun gerek normun
açıklığı ve gerekse oranlılık ilkesi açısından bünyesinde
barındıracağı sakıncalar göz ardı edilmemekle birlikte, değişen suç
stratejilerine uyum sağlamak için katalogun esnek
biçimde formüle edilmesi zorunlu görünmektedir.
CMK m. 135/6’da sayılan suçlara teşebbüs ve iştirak söz
konusu olduğunda da, bunlar suçun özel bir görünüş biçimi olduğu için, tedbirin
uygulanması bakımından suçun teşebbüs aşamasında kalması veya iştirak halinde
işlenmesi önem taşımaz. Bununla birlikte her halde bu suçların hazırlık
aşamasında anılan tedbire başvurulması olanaksızdır.
ÇASÖMK’de, hakkında gizli soruşturma tedbirlerine
başvurulacak suçlar açısından, karşılaştırmalı hukukta olduğunun aksine, ne
katalog tarzı bir çözüm yolu öngörülmüş, ne de suçların ağırlığına göre bir
ayırıma gidilmişti. Anılan kanunun 2. maddesinde düzenlenen “iletişimin dinlenmesi ve tespiti”
tedbirinin uygulanması, bu kanunda
öngörülen bir suçun bulunması koşuluna bağlı tutulmakta, 16. maddede bazı
suçlar ayrıca gösterilmiş bulunmaktaydı. Oysa bu kanunda “çıkar amaçlı suç örgütü” suçunu
tanımlayan 1. madde, belirlilik ilkesinin gereklerine uygun olmadığı için, bu
tedbirin uygulanabileceği suçları, önceden kesin biçimde ortaya koyma olanağı
da bulunmamaktaydı. Buna karşılık CMK m. 135/6, suç kataloguna bir esneklik getirmemiş, yalnızca tek tek
sayılmak suretiyle gösterilen suçlar bakımından bu tedbirin uygulanmasına
olanak sağlamıştır. Bu bağlamda söz gelimi suç işlemek amacıyla örgüt kurma
suçu (YTCK m. 220) veya silahlı örgüt suçu (YTCK m. 314) için bu tedbire
başvurulabildiği halde, bu örgütler bünyesinde işlenen suçların aydınlatılması
için, bunlar CMK m. 135/6’da sayılan diğer suçlar arasında açıkça gösterilmiş
olmadıkça, bu tedbire başvurulamayacaktır.
Telekomünikasyon yoluyla
yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulabilmesi için hangi şüphe
derecesinin aranacağı konusunda karşılaştırmalı hukuk, iki ayrı çözüm modeli
sunmaktadır. Bazı kanunlar, bu tedbir için aranan şüphe derecesi konusunda özel
bir gereklilik öngörmemekte iken, bazı kanunlar hangi şüphe derecesinin
aranacağını ayrıca belirtme yoluna gitmektedirler. Nitekim Alman CMK § 100a’da,
bu tedbire başvurmak için belirli
olguların katalogda yer alan bir suçun işlendiği şüphesine dayanak oluşturması
aranmaktadır. Söz konusu tedbirin uygulanması için, faillik olasılığının yüksek
olması anlamında kuvvetli şüphenin
bulunması gerekmediği gibi; kamu davasının açılması için gerekli olan ve
hazırlık soruşturması sonunda sanığın mahkum olmasının beraat etmesine göre
daha yüksek bir olasılık oluşturması anlamında yeterli şüphenin mevcudiyeti gerekli görülmemektedir. Bunun da
nedeni, belirtilen şüphe yoğunluklarına ancak tedbir uygulandıktan sonra ulaşılabilecek
olmasıdır. Buna karşılık Avusturya CMK § 149a I b. 2 uyarınca tedbire, belirli
ve somut bir fiil işlenmiş olduğu yönünde kuvvetli
suç şüphesi varsa, ancak bu durumda karar verilebilecektir. Öğretide bu
düzenleme, tedbirin uygulama alanına önemli ölçüde sınırlama getirdiği ve
ileride kuvvetli şüphe kavramının içinin boşalması sonucuna yol açacağı
gerekçesiyle eleştirilmiştir.
ÇASÖMK m. 2/2, bu tedbire ilişkin kararın ancak kuvvetli belirtilerin varlığı halinde
verilebileceğini belirtmişti. CMK m. 135/1’de ise “suç
işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” aranmıştır. Önceki
kanundan farklı olarak burada belirtiden değil de, şüpheden
söz edilmesinin özel bir amacının bulunup bulunmadığı anlaşılamamaktadır. Şayet
buradaki kuvvetli şüphe deyimi, sanığın mahkum edilmesi konusunda yüksek bir
olasılık bulunduğu biçiminde anlaşılacak olursa, bu aşamada tedbire başvurmak,
oranlılık ilkesi açısından yerinde olmaz. Çünkü sanık hakkında onun büyük
olasılıkla mahkum edilmesini gerektirecek yoğunlukta delile ulaşıldığına göre,
artık bu tedbire başvurma gereği de kalmaz. Kanaatimizce haberleşme özgürlüğüne
ağır müdahale oluşturan bu tedbirin tam olarak ortaya konulamayan ve sınırı
çizilemeyen basit şüpheye dayanarak kötüye kullanılmasını önlemek kaygısıyla böyle
bir düzenlemeye yer verilmiş ise ede, bu tür kaygılar söz konusu tedbiri
uygulanmaz duruma da getirmemelidir. Tedbire başvurulabilmesi için “kuvvetli şüphe” zorunluluğu aranması,
aynı zamanda, tedbire, “başka yolla delil elde
edilmesi olanağının bulunmaması” biçimindeki gereklilikle de (CMK m. 135/1)
bağdaşmamaktadır. Çünkü kuvvetli şüphe bulunması, çoğu durumda “başka yolla elde edilmiş” delillerin de
zaten mevcut olduğu anlamına gelmektedir.
Her halde koğuşturma organlarının, somut bir tutanak
noktası mevcut olmaksızın bu tedbire başvurmaları yasak olup, kriminalistik
varsayımlar, olayın istatistik sıklığı veya genel yaşam deneyimleri bu tedbire
başvurmak için yeterli değildir.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin
denetlenmesi tedbirin haberleşme özgürlüğüne ağır müdahale oluşturması
nedeniyle, oranlılık ilkesinin somut bir görünümü olarak ikinci derecede uygulanabilirlik koşulun yer verilmektedir. Bu
koşul, aynı amaca hizmet eden iki tedbir arasında öncelik-sonralık ilişkisini
ifade eder ve aynı suçu aydınlatmak üzere başvurulabilecek birden fazla tedbir
arasında bir karşılaştırma yapılmasını ve bunlardan en ılımlısı hangisi ise
onun seçilmesini gerektirir. Nitekim CMK m. 135/1’de, bu tedbire başvurmak için
“başka suretle delil elde edilmesi olanağının
bulunmaması”
koşuluna yer verilmek suretiyle bu tedbirin diğer tedbirlere göre ikincil
olduğu vurgulanmak istenmiştir.
Buna göre, bu koşulun gerçekleşmiş sayılabilmesi
için, soruşturmanın başında veya soruşturma sürerken başka bir tedbire
başvurulması durumunda olayın aydınlatılmasını olanaksız kılan bir engel ile
karşılaşılmalıdır. Her halde başka bir tedbire başvurmanın sonuca ulaşmayı
güçleştirecek olması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi
tedbirine başvurmak için yeterli değildir. Bu koşul, tedbire ilişkin karardan önceden
belirli bir varsayıma dayanılmasını gerektirir. Başka bir anlatımla, telekomünikasyon
yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi tedbirine karar vermeden önce diğer
tedbire başvurulmuş ve bundan sonuç alınmamış olması gerekmez; bunlara
başvurulduğunda sonuç alınamayacağı konusunda bir beklentinin varlığı
yeterlidir. Bu yüzden de, bu koşulun, tedbirin uygulama alanını sınırlandırmak
bakımından etkisi azdır.
Salt gizli olması yüzünden kötüye kullanma tehlikesi
yaratan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ile, arama,
elkoyma, tutuklama gibi diğer geleneksel koruma tedbirleri arasında öncelik-sonralık
ilişkisi vardır ve aynı ölçüde olayı aydınlatma şansı bulunan diğer koruma
tedbirleri, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine göre bir
önceliğe sahiptir.
Burada üzerinde durulması gereken diğer bir sorun
da, bu tedbir ile, gizli görevli kullanma (CMK m. 139) ve teknik izleme
tedbirleri (CMK m. 140) arasında da öncelik-sonralık ilişkisinin bulunup
bulunmadığıdır. Gerçekten “başka suretle delil elde
edilmesi olanağının bulunmaması” koşuluna bu tedbirler bakımından da kanunda
açıkça yer verilmektedir. Kanaatimizce oranlılık ilkesinin gereği olarak somut olayda bu tedbirlerden hangisi aynı sonuca
ulaşmak bakımından, temel hak ve özgürlüklere daha az müdahale oluşturuyorsa, o
tedbire öncelik tanınmalıdır. Ancak bu durum, gerektiğinde her üç tedbire aynı
olayda birlikte başvurulabilmesine de engel değildir.
Sonuç olarak kanunun ikinci derecede uygulanabilirlik açısından öngördüğü gereklilikler
yerindedir. Ancak hemen belirtelim ki, temel hak ve özgürlüklere yönelik
müdahalenin ağırlığına göre gizli soruşturma tedbirlerinin uygulanma koşulları
ve öngörülen muhakeme güvenceleri açısından bir ayırıma gidilmemiş ise de; yine
de, bizzat gizli soruşturma tedbirleri arasında da, müdahalenin yoğunluğuna
göre bir öncelik-sonralık sırasının izlenmesi, oranlılık ilkesinin bir
gereğidir.
C- Tedbirle İlgili Olan Kişiler
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin
dinlenmesi tedbiri esas itibariyle sanık ve
şüpheliye yönelik olarak uygulanır
(CMK m. 135/1). Buradan da anlaşılacağı üzere, tedbire başvurmak için
muhakemenin hangi aşamasında bulunulduğu önem taşımaz. Bununla birlikte hazırlık
soruşturmasından sonra “koğuşturmaya yer
olmadığı kararı” verilmiş ise, artık “şüpheli”den
söz edilemeyeceği için bu karardan sonra aynı kişiye yönelik olarak bu tedbire
başvurulamaz. Nitekim CMK m. 137/3’de “şüpheli
hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi” durumunda tedbire son
verileceği belirtilmek suretiyle bu husus vurgulanmıştır. Kesin karardan sonra da, bu ister beraat, isterse
mahkumiyet biçiminde olsun, şüphe ortadan kalktığı için tedbire başvurulmasına
olanak yoktur.
Bu tedbir, konuşmanın karşı tarafı örneğinde olduğu
gibi, etkisini kaçınılmaz olarak, koğuşturulan suçla ilgili olmayan üçüncü kişiler
üzerinde de gösterir. Bu durum tedbire başvurulmasını engellemez ise de, bunun
için somut olgulara dayanan bir şüphe bulunan bir veya birden fazla kişi
hakkında hazırlık soruşturmasına başlanmış olmalıdır.
Üçüncü kişinin tanıklıktan
çekinme hakkına veya zorunluluğuna sahip olması (CMK m. 45, 46) olması,
tedbire başvurulmasını engeller mi? İletişimin denetlenmesi konusunda
tanıklıktan çekinme yetkisine sahip olanlar için Alman CMK’da özel bir
düzenleme yoktur. Öğretide akrabalık ilişkisine dayanarak tanıklıktan çekinme
hakkına sahip olanlar ile meslek gereği tanıklıktan çekinme hakkına sahip
olanlar arasında bir ayırıma gidilmekte, ilk durumda tedbire başvurulabileceği
genellikle kabul edilmektedir. Ancak her halde şüpheli veya sanık ile müdafi
arasında geçen konuşmaların, eğer müdafiin soruşturmaya konu suça iştirak etme
şüphesi yoksa, dinlenemeyeceği sonucuna varılmaktadır.
ÇASÖMK’ten farklı olarak CMK m. 135/2’de “şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki
iletişimi kayda alınamaz” denilmek suretiyle konuşmanın karşı tarafının tanıklıktan
çekinme yetkisine sahip olması durumunda, tedbire başvurulması olanağı ortadan
kaldırılmıştır. Ne var ki, getirilen düzenleme, birçok yönden eleştiriye
açıktır. Öncelikle hükümde niçin yalnızca “şüpheli”den
söz edildiği anlaşılamamıştır. İkinci olarak anılan hüküm, karşılaştırmalı
hukuktaki eğilime aykırı olarak, salt kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme
yetkisine sahip olanlar (CMK m. 45) bakımından da bir denetleme yasağı
getirmektedir. Üçüncü olarak hükümden, böyle bir durumda, iletişimin yalnızca “kayda alınamayacağı”ndan söz edildiği
için, CMK m. 135/1 anlamında “dinleme ve
tespit yapılabilmesine” bir engel olmadığı sonucu da çıkarılabilir.
Dördüncü olarak da, şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla “müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim
yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında”, m. 135’in uygulanamayacağı
doğrultusundaki düzenlemenin içeriği ve m. 135/2 karşısında ne gibi pratik
öneminin bulunduğu belirsiz kalmaktadır. Gerçekten CMK m. 46’da avukatların
tanıklıktan çekinme yetkisine sahip olduğu ve CMK m. 135/2’nin müdafileri de
kapsadığı düşünülecek olursa, müdafiin yalnızca “bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki” telekomünikasyon araçları
hakkında m. 135’in uygulanamayacağının belirtilmesinin de bir anlamı
kalmamaktadır.
Hemen belirtelim ki, tedbire başvurulduğu sırada
üçüncü kişi ile şüpheli veya sanık arasındaki ilişkinin bu nitelikte olup
olmadığı belli olmayabilir. Bu durum, tedbire başvurulmasını engellemez ise de,
sonradan ilişkinin bu nitelikte olduğu ortaya çıkarsa, artık bu durumda tedbirin
uygulanmasına devam edilmesine olanak olmadığı gibi, o ana kadar elde edilmiş
olan bilgilerin delil olarak kullanılması da olanaksızdır. Nitekim CMK m. 135/2
c.2’de “kayda alma gerçekleştikten sonra bu
durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir” denilmek suretiyle
buna işaret edilmiştir.
2.
Biçimsel Koşullar
A- Tedbire Karar Verme Yetkisi ve Kararın İçeriği
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi,
haberleşme özgürlüğüne ağır müdahale oluşturduğu için, hakim kararı veya onayı
aramak suretiyle özel bir koruma sağlanması zorunludur. Hakim kararı veya
onayı, dengeleme işlevi görmekte ve bundan başka önleyici bir hukuki koruma sağlamaktadır. Karşılaştırmalı hukukta da genellikle tedbire karar verme
konusunda yetki hakime ve hatta hakimler kuruluna tanınmakta; ancak gecikmede tehlike durumunda ikinci
derecede savcılık da karar verme
yetkisine sahip bulunmaktadır. Fakat her halde doğrudan kolluğa tedbire karar
verme yetkisi verilmemektedir. Tedbire, savcı tarafından karar verilmesi
durumunda belli bir süre içinde kararın
hakimin onayına sunulması aranmakta; aksi takdirde kararın hükümsüz kalacağı
öngörülmektedir.
ÇASÖMK m. 2/4’de olduğu gibi, CMK m. 135/1’de de, tedbirin
bireyin temel hak ve özgürlüklerine ağır müdahale oluşturduğu gerçeği, bu
tedbirler için kural olarak hakim kararı
aranmak suretiyle teyid edilmiştir. Cumhuriyet savcısının karar verme yetkisi,
her halde gecikmesinde sakınca bulunan durumlarla
sınırlıdır. Kanunda, kolluğa, tedbire
karar verme yetkisi tanımaması, karşılaştırmalı hukuktaki eğilime de uygundur
ve yerindedir. Öte yandan tedbire C. Savcısı tarafından karar verilmesi
durumunda “C. Savcısı kararını derhal hakimin onayına
sunar ve hakim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir” (CMK m. 135/1 c.2).
Getirilen düzenleme, hakim için 24 saat içinde kararı onaylama zorunluluğu
öngörmekle birlikte, C. Savcısının belirli bir süre içinde değil, “derhal” kararı hakim onayına sunması
gibi bir zorunluluk içermektedir. Bu durumda tedbire ilişkin C. Savcısı
kararının söz gelimi 3 gün sonra da hakim onayına sunulması mümkün
gözükmektedir. Bu açıdan ÇASÖMK m. 2/5 c. 3’de yer verilen, "hakim kararı olmaksızın yapılan bu işlemlerin
24 saat içinde hakim kararına bağlanması şarttır" yönündeki düzenleme,
CMK m. 135/1 c.2’deki düzenlemeye göre daha isabetli görünmektedir. Gerçekten süre açısından getirilen
sınırlamanın uygulamada işlevini yitirmemesi için, hem C. Savcısının kararının
hakime sunulması ve hem de bu kararın hakim tarafından onaylanması işleminin 24
saatlik süre içinde yapılması zorunluluğuna yer verilmesi daha yerinde olurdu.
Ayrıca bu düzenlemenin, “yetkili merciin
kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını
kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar”
yönünde bir düzenleme içeren Anayasanın 20/1 c.2 hükmüne uygunluğu da tartışma
götürür.
Burada
üzerinde durulması gereken diğer bir konu da, C. Savcısı tarafından verilen
kararın sonradan hakim onayına
sunulmamış veya sunulmuş olmakla birlikte bu kararın hakim tarafından
onaylanmamış olması durumunda, bu süre içinde elde edilen bilgilerin delil
olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir. CMK m. 135/1 c.3’de “sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi
halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır” denilmiş, ancak bu
süre içinde elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilip
değerlendirilmeyeceği sorusuna açık bir yanıt verilmemiştir. Tedbire
başvurulması için gerekli koşulların mevcut olmadığı veya bu süre içinde
ortadan kalktığı gerekçesiyle savcı tarafından verilen kararın hakim onayına
sunulmaması veya sunulmuş olmakla birlikte hakim tarafından onaylanmaması
durumunda, aksi yönde yapılacak bir yorum, zaman içinde hakim onayı
zorunluluğunun dolaşılması sonucuna yol açacağından, bu süre içinde elde
edilmiş olan bilgilerin değerlendirilemeyeceği kanısındayız.
Nihayet tedbire karar
veya onay veren hakimin yetkisinin,
yalnızca tedbirin hukuka uygunluğunun
denetimi ile sınırlı olup olmadığı da yanıtlanması gereken diğer bir sorundur.
Her ne kadar öğretide hakimin, tedbirin amaca
uygun olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapamayacağı ileri sürülmekte
ise de, tedbire başvurabilmek için “başka suretle delil elde
edilmesi olanağının bulunmaması” arandığından ve bu yönde bir değerlendirme
yapmak, tedbirin amaca uygunluğu yönünde bir değerlendirme yapılmasını gerekli
kıldığından, bu görüşe katılma olanağı göremiyoruz.
Karşılaştırmalı hukukta kararın biçimi ve içeriği
açısından, kararın yazılı olarak verilmesi
ve kararda, kendisine suç isnad edilen sanığın adı ve adresine ve tedbire
başvurma nedenine ilişkin yeterli bilgi verilmesi, tedbirin türü, kapsamı ve
süresinin de somut olarak belirlenmesi ve olabildiğince sınırlandırılması
zorunluluğu aranmaktadır. Nitekim CMK m. 135/3 c.1’de “kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak
kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim
bağlantısını tespite olanak veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi
belirtilir”
denilmek suretiyle bu hususa işaret edilmiştir. Bize göre sayılanlar dışında,
şüpheli veya sanığa yüklenen fiilin CMK m. 135/6’da sayılan suç tanımlarından
birisine uyduğunu ve suçun aydınlatılmasının başka
türlü mümkün olmadığını gösteren olgular yanında ayrıca şüpheli veya sanığın
söz konusu fiili işlediği veya buna iştirak ettiğine dayanak oluşturan şüphe
nedenleri ile tedbire savcı tarafından karar verilmesi durumunda gecikmede
sakınca bulunduğunu gösteren olgular, tedbire başlama ve sona erme tarihi ve
saatinin mutlaka kararda gösterilmesi gerekir.
B-
Kararın Yerine Getirilmesi
Diğer koruma tedbirlerinde
olduğu gibi, telekomünikasyon yoluyla yapılan haberleşmenin denetlenmesi tedbiri
de, savcılık ve onun yardımcı organı olan
kolluk tarafından yerine getirilmektedir. Başka bir anlatımla bu tedbirin
yerine getirilmesi açısından özel yetkili kurumlar oluşturulmuş değildir (CMK
m. 137/1). Bununla birlikte bu tedbirin yerine getirilmesi için aynı zamanda haberleşme
hizmeti sunan kurumlar için de bazı yükümlülükler getirilebilmektedir. Nitekim
CMK m. 137/1 uyarınca “C. Savcısı veya
görevlendireceği adlî kolluk görevlisi, telekomünikasyon hizmeti veren kurum ve
kuruluşların yetkililerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi veya kayda alınması
işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların yerleştirilmesini yazılı
olarak istediğinde, bu istem derhâl yerine getirilir” denilmektedir. ÇASÖMK’te
bu kuruluşların koğuşturma organları ile
işbirliğine yanaşmaması durumunda, bu kuruluşları işbirliğine zorlamaya yönelik
herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş iken, CMK m. 137/1 istemin yerine
getirilmemesi durumunda zor kullanılabileceğini açıkça öngörmüş bulunmaktadır.
Uygulamada genellikle konuşmanın
dinlemeye alınması ile yetinilmemekte; önce konuşma otomatik olarak kaydedilmekte ve daha sonra da (gerektiğinde parça
parça) yazılı olarak tutanağa geçirilmektedir. Nitekim CMK m. 137/2’de “tutulan kayıtlar, C. Savcılığınca görevlendirilen kişiler
tarafından çözülerek metin haline getirilir. Yabancı dildeki kayıtlar, tercüman
aracılığı ile Türkçe'ye çevrilir” yönünde bir düzenlemeye yer verilmiştir. Karşılaştırmalı hukukta, kayıtların tutanağa
aktarılması aşamasında ekleme ve çıkarma yapılması veya konuşmanın anlaşılmayan
yerlerinin atlanması bakımından ortaya çıkabilecek anlam sapmalarının önüne
geçebilmek için, tedbirin ön denetimini
yapmaya yetkili bağımsız bir hakimlik kurumuna yer verilmesi
gerekliliğinden söz edilmekte; öyle ki, bazı ülkelerde, elde edilen bilgileri
inceleme yetkisi ve fakat hakkında tedbir uygulanan kişiye karşı susma
yükümlülüğü altında olan ve ilgilinin
haklarını gözetmekle görevli bir müdafilik meydana getirilmiş
bulunmaktadır.
Karşılaştırmalı hukukta
genellikle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi tedbiri, bir
ayla altı ay arasında olmak üzere belirli bir süreyle sınırlandırılmaktadır.
Gerçekten tedbirin kısa süreli olması kriminalistik açıdan istenen sonuç
vermeyeceği gibi; uzun süre devam edecek bir tedbir de oranlılık ilkesi
açısından kabul edilemez. Söz gelimi Almanya'da uzakla haberleşmenin denetlenmesine
ilişkin karar ancak üç ay süreli
olarak verilebilmektedir. Bununla birlikte, tedbirin uygulanmasına ilişkin
koşullar bulunmaya devam ettiği sürece, her defasında 3 ayı geçmemek üzere bu
süre uzatılabilir ve hatta birden fazla uzatma da mümkündür. Uzatma kararını
vermeye, (hazırlık soruşturmasında) savcılığın talebi üzerine münhasıran hakim
yetkilidir (Alman CMK § 100b II c.2).
Karşılaştırmalı hukuktaki
düzenlemeye uygun olarak ÇASÖMK m. 2/6, söz tedbirin uygulanmasını üç aylık
süre ile sınırlandırmış, bu sürenin her defasında üçer aydan fazla olmamak üzere uzatılması olanağına da yer
vermişti. Kanunda sürenin en çok iki defa
uzatılabileceği belirtilmiş olduğu için, tedbirin azami süresi dokuz ayı geçemiyordu. CMK m. 135/3 c.2
de kararın
en çok üç ay için verilebileceğini ve bu sürenin ancak bir defa
uzatılabileceğini öngörmüştür. Buna göre CMK uyarınca uzatma ile birlikte
kararın süresi 6 ayı geçemeyecektir. Oysa karşılaştırmalı
hukukta genellikle sürenin sınırsız
olarak uzatılması olanağına yer verilmektedir. Bu düzenleme karşısında
uzatma ile birlikte toplam 6 aylık
sürenin dolması durumunda, söz gelimi suç örgütünü en üst düzeyde yöneten
elebaşılara ulaşma olanağı bulunmasına rağmen, tedbire son verilmesinin
gerekmesi nedeniyle, yerinde olmadığı açıktır. Ancak öte yandan tedbire ilişkin
kararın sınırsız olarak uzatılmasına olanak verilmesi durumunda da süreye
ilişkin getirilen sınırlamanın uygulamada hiçbir anlam taşımayacağı söylenebilir.
Bu yüzden ÇASÖMK’te olduğu gibi hiç olmazsa kararın süresinin iki kez
uzatılmasına olanak sağlanması daha isabetli olurdu.
Öte yandan uzatma kararı verilebilmesi için, tedbire
başvurulabilmesi için gerekli koşulların halen mevcut olması ve mevcut
olduğunun da uzatma kararında açıkça gösterilmesi gerekir. Aksi durumda süre
açısından getirilen sınırlamanın gereksiz ve keyfi biçimde göz ardı edilmesine
açık kapı bırakılmış olur.
CMK’da, üç aylık sürenin, hangi andan itibaren
başlayacağı konusunda açık bir düzenlenme bulunmamaktadır. Kanaatimizce bu
sürenin kararın verildiği andan itibaren
işlemeye başlayacağı kabul edilmelidir. Eğer sürenin, kararın uygulanmasına başlandığı tarihten
itibaren işlemeye başlayacağı kabul edilirse, tedbiri uygulama durumunda olan
kolluğun tedbirin süresini istediği andan itibaren başlatabilmesine ve böylece
tedbirin uygulamada kötüye kullanılmasına olanak sağlanmış olur. Ne var ki, CMK
m. 135/1 c. 2’de yer verilen “işlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat … tutanakla
saptanır”
yönündeki hüküm, sürenin, kararın uygulanmaya başlandığı andan itibaren
başlayacağı sonucuna varmaya da elverişlidir.
Belirli bir süre uygulanan tedbire, koşulları ortadan kalktığı gerekçesiyle son
verilmiş ise, sonradan koşulları gerçekleştiği için aynı şüpheli veya sanık hakkında aynı suç nedeniyle tedbire yeniden
karar verilemeyeceği düşüncesindeyiz. Gerçekten CMK m. 135/3 c.2’den, üç aylık
süre ile uzatma süresi arasında bir kesinti
olmayacağı sonucu ortaya çıkmaktadır. Buna karşılık şüpheli veya sanığın
CMK m. 135/6’da öngörülen bir başka suçu
işlediği veya buna iştirak ettiği şüphesine dayanarak, tedbire yeniden karar
verilebilmesine de bir engel yoktur. Bunun
gibi, uzatma ile birlikte 6 aylık süre dolduktan sonra aynı kişi
hakkında aynı suçtan dolayı bu
tedbire başvurulmasına olanak bulunmadığı düşüncesindeyiz. Aksi yorum, kanunun
süreye ilişkin olarak getirdiği güvencenin işlevsiz kalmasına yol açar.
B- Sona Ermesi
Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi
tedbirine ancak belirli bir süre için karar verilebileceğine göre, öncelikle bu
sürenin bitmesi durumunda tedbire ilişkin karar kendiliğinden hükümsüz kalır. Bu durumda tedbirin uygulanmasına
derhal son verilmelidir; aksi takdirde sürenin dolmasından sonra elde edilecek
bilgilerin delil olarak değerlendirilmesine olanak yoktur. Nitekim CMK m. 135/1
c.3’te sürenin dolması veya C. Savcısı tarafından verilen kararın hakim
tarafından sonradan onaylanmaması, tedbire son verilmesini gerektiren bir neden
olarak düzenlenmiştir. Kanaatimizce böyle bir durumda C. Savcısı tarafından tedbirin kaldırılması kararı verilmesine
gerek olmaksızın, tedbire kendiliğinden
son verileceğinin öngörülmesi daha yerinde olurdu.
Tedbire belirli bir süreyle karar verilmiş olması,
bu sürenin sonuna kadar tedbirin uygulanabileceği anlamına gelmez. Gerçekten
eğer henüz süre sona ermeden, tedbirin uygulanmasına ilişkin koşullardan birisi
ortadan kalkmış ise, tedbirin uygulanmasına derhal son verilebilmesi gerekir.
Söz gelimi tedbire başvurulmasını gerektiren suçun, CMK m. 135/6’da sayılan
suçlardan birisinin olmadığının anlaşılması, başka yolla da tedbirden beklenen
sonuca ulaşılabilme olanağının ortaya çıkması, şüpheli veya sanığın suçu
işlediği veya iştirak ettiğine ilişkin şüphenin ortadan kalkması tedbirin gecikmeksizin sona erdirilmesini
gerektirir. Nitekim karşılaştırmalı hukukta, kanunda öngörülen koşulların sonradan ortadan kalkması veya
suçun aydınlatılması için tedbire artık gerek duyulmaması durumunda tedbire son
verilmesi doğrultusunda hükümlere yer verilmektedir (Avusturya CMK § 149e V, Alman
CMK § 100b II, 100d).
CMK m. 137/3 c. 1, m.
135/1 c. 3’deki sona erme nedenlerinden birisini tekrarlamakta (“hakim onayının alınmaması”), bunun
yanında tedbire son verme nedeni olarak “kararın
uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar
verilmesi”nden söz etmektedir.
Kanaatimizce bu düzenleme yerinde değildir; çünkü tedbirin uygulanmasına
ilişkin koşullar, koğuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın verilmesinden
önce de ortadan kalkmış olabilir. Bu nedenle “tedbirin uygulanmasına ilişkin koşullardan birisinin sonradan ortadan
kalkması”na bir sona erme nedeni olarak yer verilmesi daha isabetli olurdu.
C- Elde
Edilen Bilgilerin Yok Edilmesi Yükümlülüğü
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin
denetlenmesi sonucu elde edilen bilgilerin amaç dışı kullanılmasını önlemek
için, tedbirin uygulanmasından sonra, artık gerek duyulmayan ve bu tedbirlerin
hukuka aykırı olarak uygulanması sonucu elde edilmiş olan bilgilerin yok
edilmesi gerekir. Bunun sonucu olarak karşılaştırmalı hukukta AIHM’nin Kruslin/Huvig kararının da etkisiyle tedbire artık gerek kalmadığı takdirde elde
edilen bilgilerin yok edilmesi yükümlülüğüne yer verilmektedir. Söz gelimi Alman
CMK § 100b, ceza koğuşturması için artık gerekli değilse, tedbire başvurulması
sonucu elde edilen bilgilerin yok
edilmesi yükümlülüğü öngörmektedir. Öte yandan Almanya’da yok etme
yükümlülüğünün ne zaman yerine
getirileceği konusunda somut olarak bir süre öngörülmemekte, bu yükümlülüğün gecikmeksizin yerine getirileceğinden
söz edilmektedir. Yok etmeye ilişkin aranan koşulların gerçekleşip
gerçekleşmediği konusundaki kararı -hazırlık soruşturmasında- savcılık vermekte; kolluk da onun
gözetim ve denetimi altında bu bilgileri yok etme yoluna gitmektedir.
Yok etme yükümlülüğünün yerine getirilmesi için
önemli bir güvence de, elde edilen bilgilerin hangi organ nezdinde saklanacağıdır.
Almanya'da tedbire ilişkin karar ve diğer bilgiler savcılık nezdinde saklanmaktadır.
CMK m. 137/3 c. 2’de tedbir uygulanması sonucu elde
edilen bilgilerin savcının denetimi
altında yok edileceği öngörülmüş ve bu yükümlülüğün yerine getirilmesi, “tedbire son verilmesi” koşuluna
bağlanmıştır. Yukarıda da değinildiği üzere, tedbire son verilmesi “koğuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi”
veya “hakim onayının alınmaması” koşuluna bağlı olduğundan, bunun dışındaki
durumlarda, söz gelimi sanık hakkında açılan kamu davası sonucunda beraat kararı verilmesi durumunda yok
etme yükümlülüğünün söz konusu olamayacağı sonucuna varılabilir. Oysa
kanaatimizce karşılaştırmalı hukukta olduğu gibi, tedbire gerek kalmadığı her
durumda, yok etme yükümlülüğünün söz konusu olacağı yönünde bir düzenlemeye yer
verilmesi daha isabetli olurdu. Öte yandan CMK’da dokümanların savcının denetimi altında yok
edileceğinden söz edilmiş ise de, bu denetimin nasıl yapılacağı açık değildir.
§
4. İLGİLİYE HABER VERME VE YARGISAL DENETİM
1. İlgiliye
Haber Verme
Hukuksal
korunma güvencesinin (Any. m. 36) etkili olarak
gerçekleşmesi, tedbirin uygulanmasından sonra ilgiliye, hakkında tedbir
uygulandığı konusunda bilgi verilmesini gerekli kılmaktadır. Gerçekten çoğu
açık biçimde uygulanan geleneksel koruma tedbirlerinden farklı olarak, bu
tedbire ilişkin karar ve işlemler gizli yürütüldüğü için, ilgili, tedbirin
uygulanmasından önce veya uygulandığı sırada hakkında böyle bir tedbire
başvurulduğunu bilememekte; bu durum, onun hukuksal korunma güvencesinden de
fiilen yararlanamaması sonucuna yol açmaktadır. İlk bakışta telekomünikasyon
yoluyla yaptığı iletişimi denetlenen kişiye hakkında tedbir uygulandığından
bilgi verilmesinin tedbirin gizli olma niteliğiyle bağdaşmadığı izlenimi uyanabilir.
Nitekim CMK m. 135/5’te, “bu madde hükümlerine
göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur” denilmektedir. Burada ise, sanığın
muhakemenin gidişine aktif olarak etkide bulunma olanağına sahip olması
zorunluluğunun bir sonucu olarak tedbirin
uygulanmasından sonra olabildiğince erken ve kapsamlı olarak ilgiliye
hakkında tedbir uygulandığı konusunda bilgi verilmesi söz konusudur. Öyle ki, yalnızca
şüpheli veya sanığa değil, haberleşmenin karşı tarafı örneğinde olduğu gibi, tedbirle
ilgili olan üçüncü kişilere de, bu
kişiler biliniyor ve soruşturmanın amacı tehlikeye düşmeyecekse, bilgi
verilmesi gerekir.
Nitekim Almanya'da uzakla haberleşmenin denetlenmesi
tedbirinin uygulanmasından sonra ilgiliye haber verilmesi zorunluluğu öngörülmüş,
ancak bunun için “soruşturmanın amacının tehlikeye düşmeyecek olması” koşulu
aranmıştır (Alman CMK § 101). Almanya'da haber vermeye yetkili organ savcılık olup, yükümlülüğün kapsamına yalnızca şüpheli veya
sanık değil, tedbirden etkilenen üçüncü
kişilerin de gireceği öngörülmüştür.
ÇASÖMK’de, hakkında tedbir uygulanan kişiye sonradan
bilgi verileceği yönünde bir düzenlemeye yer verilmiş değildi. İlgilinin,
hukuka aykırı olduğunu düşündüğü karara karşı yargı yoluna başvurmasına fiilen
engel ve bu yüzden de hukuksal korunma güvencesine aykırı olan bu duruma, CMK
m. 137/3 c.3 ile son verilmiştir. Buna göre
“tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların
yok edilmesi halinde, en geç onbeş gün içinde, Cumhuriyet Başsavcılığı,
tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak
bilgi verir”. Bildirme yükümlülüğünün kapsamına yalnızca şüpheli veya sanık
değil, tedbirle ilgili olan herkesin alınması yerinde olmakla birlikte, bu
yükümlülüğün, dokümanların yok edilmesi; dokümanların yok edilmesinin de
tedbire son verilmesi koşuluna bağlı tutulması yerinde olmamıştır. Bu
düzenlemeye göre, ancak koğuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi veya
kararın hakim tarafından onaylanmaması durumunda ancak ilgiliye bilgi verme
yükümlülüğü gündeme gelebilecektir.
2. Yargısal Denetim
İlgiliye haber verme yükümlülüğü ile, hukuksal
korunma güvencesi arasında ayrılmaz bir ilişki vardır. Bu yönüyle hukuksal
korunma güvencesi, bireye, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin
denetlenmesi açısından yalnızca mevcut denetim muhakemesi yollarının
işletilmesini değil, aynı zamanda tedbirin gizli olma niteliğinden ileri gelen
sonuçların ortadan kaldırılmasını sağlamak bakımından yeni denetim muhakemesi
yollarının da öngörülmesini gerektirir. Ne var ki, karşılaştırmalı hukukta,
genellikle tedbire karşı gidilebilecek özel bir denetim muhakemesi yolu öngörülmemekte;
genel olarak ceza muhakemesinde koruma tedbirlerine karşı gidilebilecek denetim
muhakemesi yolları olan itiraz ve temyize bu tedbir için de gidilebileceği
kabul edilmektedir. Oysa burada ilgili, kararın yerine getirilmesinden ve
genellikle de elde edilen bilgilerin yok edilmesinden sonra hakkında tedbir
uygulandığından bilgi sahibi olmakta ve bu nedenle de, diğer koruma
tedbirlerinden farklı olarak tedbirin uygulandığı sırada öngörülen hukuksal
korunma olanaklarından fiilen yararlanamamaktadır. Bu yüzden sonradan
başvurulan denetim muhakemesi olanakları, yalnızca tedbirin hukuka aykırılığının
tespiti sonucuna yol açabilmektedir.
CMK’da ÇASÖMK’de olduğu gibi, tedbire karşı gidilebilecek
özel bir denetim muhakemesi yolu öngörülmüş değildir. Burada ilgiliye önceden hakkında tedbir uygulanacağının
bildirilmesi söz konusu olamayacağına göre, ilgiliye sonradan bilgi verilmiş
olsa bile, ancak hukuka aykırılığın tespiti gündeme gelebilmektedir. Tedbirin
gizli olma niteliğinden ileri gelen bu sakıncanın ortadan kaldırılabilmesi
için, koruma tedbirlerinden zarar gören kişiler için devletin tazminat
yükümlülüğü kabul edilmelidir. İlginçtir ki, CMK m. 141’de yer verilen tazminat
ödenmesini gerektiren durumlar arasında hukuka aykırı olarak telekomünikasyon
yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine yer verilmemiştir. Bu durumda
idarenin sorumluluğuna ilişkin genel kurallar çerçevesinde devletin tazminat
sorumluluğuna gidilebilecektir.
§ 5. TESADÜFEN ELDE EDİLEN DELİLLER
Tesadüfen ele geçen delillerden anlaşılması gereken,
yapılan soruşturma ile ilgisi bulunmayan ve soruşturma yapılırken bir başka
suçun işlendiğini gösteren ve soruşturma yapılırken ele geçirilen delillerdir.
Tedbire başvurulması sonucu başka bir suçla ilgili olarak tesadüfen elde edilen
bu bilgilerin ayırım yapılmaksızın delil olarak değerlendirilmesine olanak
sağlanacak olursa, hakkında tedbir uygulanmasına olanak bulunmayan suçların
aydınlatılması amacıyla tedbirin kötüye kullanılmasına açık kapı bırakılmış
olur ve bu tedbirin ancak katalogda tek tek sayılmak suretiyle gösterilen
belirli ağırlıktaki suçlar bakımından uygulanabileceği yönündeki güvencenin
anlamı kalmaz. İşte bu yüzden karşılaştırmalı hukukta, tedbirin uygulanması
sırasında bir başka suçla ilgili olarak elde edilmiş olan bilgilerin delil
olarak kullanılmasına ancak sınırlı bir çerçevede olanak tanınmaktadır.
Sözgelimi Alman CMK § 100b V uyarınca uzakla haberleşmenin denetlenmesi sonucu
elde edilen bilgiler, bir başka ceza muhakemesinde, § 100a'da öngörülen
suçlardan birisinin aydınlatılması amacıyla delil olarak
değerlendirilebilmektedir.
ÇASÖMK’te, tedbirin uygulanması sırasında bir başka
suçla ilgili olarak elde edilmiş olan bilgilerin değerlendirilip
değerlendirilemeyeceği konusunda açık bir düzenlemeye yer verilmiş değildi. Buna
karşılık CMK m. 138/2, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi
olmayan ve ancak CMK m. 135/6’da sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini
uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda; bu delil muhafaza altına
alınacağından ve durumun C. Savcılığına derhal bildirileceğinden söz
etmektedir. Böylece CMK, tesadüfen elde edilen bilgilerin, bu bilgiler eğer
yine CMK m. 135/6’da sayılan suçlardan birisine ilişkin ise, ancak bu takdirde
delil olarak değerlendirilebilmesine olanak sağlamaktadır. Her ne kadar
hükümde, açıkça CMK m. 135/6’da sayılanlar dışında kalan suçlar açısından bir
düzenlemeye yer verilmemiş ise de; CMK m. 138/2’deki düzenlemeden, tesadüfen
elde edilmiş olan bilgilerden, bu suçların aydınlatılması amacıyla
yararlanılamayacağı sonucu çıkmaktadır. Her ne kadar bazı yazarlar Ancak
öğretide bazı yazarlar, bu bilgilerden katalogda sayılan suçlar dışında kalan
suçların aydınlatılması amacıyla delil
olarak değil, ancak yol gösterici olarak yararlanılabileceği
söylemekte ise de; böyle bir anlayış, tedbirin, hakkında tedbir uygulanabilecek
bir suçtan dolayı uydurma bir soruşturma başlatmak suretiyle, tedbir
uygulanmasına olanak bulunmayan bir suçun aydınlatılması amacıyla kötüye
kullanılmasına açık kapı bırakmakta ve bu nedenle de söz konusu tedbirin
uygulama alanını, ancak belirli ağırlıktaki suçlarla sınırlı tutmakla izlenen
amaçla bağdaşmamaktadır. Bu yüzden bu bilgilerden, CMK m. 135/6 dışında kalan
suçların aydınlatılması bakımından yalnızca delil olarak değil, aynı zamanda
yol gösterici olarak da yararlanılamayacağı düşüncesindeyiz.
§
6. SONUÇ
Sonuç olarak ayrıntıya inen bazı konularda 5271
sayılı CMK’da telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri
ile ilgili olarak getirilen düzenlemelere yönelik bazı haklı eleştiriler ileri
sürülebilir ise de; 4422 sayılı ÇASÖMK’te yer alan düzenlemeler ile
karşılaştırıldığında, özellikle tedbirin uygulama alanına giren suçların tek
tek sayılmak suretiyle gösterilmesi, tesadüfen elde edilen bilgilerin ancak
sınırlı bir çerçevede değerlendirilmesine olanak sağlanması, tanıklıktan
çekinme yetkisine sahip olan kişiler arasında geçen konuşmalar için en azından
kayda alma yasağı getirilmesi, sınırlı bir çerçevede de olsa dokümanların yok
edilmesi ve ilgiliye bilgi verilmesi yükümlülüğüne yer verilmesi nedeniyle temel
hak ve özgürlükler açısından daha güvenceli bir durum yaratıldığı tartışılmaz.