1- ZİNANIN TANIMI ve
UNSURLARI
Evli bir kadının kocasından başka bir erkekle, evli
erkeğinde karısından başka bir kadınla cinsi ilişkide bulunmasına zina denir.
Bir başka tanım ise; evli olan eşlerden birinin evlilik
birliği devam ederken, eşlerden biri karşı cinsten başka biri ile normal yolla,
bilerek ve isteyerek cinsel münasebette bulunmasına zina denir.
Yürürlükteki kanunun yani; 8.12.2001 tarihli ve 4721 sayılı
Türk Medeni Kanunu'nun 161'inci maddesi eski medeni kanunumuzun 129'uncu
maddesinin karşılığıdır. Madde sadeleştirilmek suretiyle yeniden
düzenlenmiştir. Hüküm değişikliği yoktur.
Türk Medeni Kanunu'nun yürürlüğe girmiş olduğu 4 Ekim 1926
tarihinden sonra evlilik müessesesi, Devlet organlarınca resmen kurulan ve
Devlet kontrolüne bağlanan sosyal bir müessese haline getirilmiştir ve
kurulmakta olduğu gibi bozulması da Devletin kendi organları olan mahkemeler
vasıtasıyla denetlenmesi sağlanmıştır. Zira bugün ki yaygın sosyal düşünceye
göre aile toplumun çekirdeği ve temeli olduğundan, toplumu ilgilendiren bu
kurum tamamen özel bir münasebet olması düşünülemezdi. Bu sebeptendir ki
evlenme ve boşanma, kuruluşunda ve bozuluşunda Devletin kontrolüne tabi sosyal
bir kurumdur. Toplum ancak istikrarlı ve sağlam aile temeline dayanır. Zira soy
bağı düzgün (nesebi sahih) çocuklar ancak kanun kurallarına göre meydana gelen
meşru birleşmeden; yani evlenmeden meydana gelir.
Yasamıza göre, zinanın üç unsuru vardır. Bunlar;
a- Evli olmak,
b- Eşinden başka birisiyle cinsi ilişkide bulunma,
c- Kusurlu olmadır.
A) Evli Olmak
Eşler fiilen ya da yargı kararıyla, ayrı yaşadıkları
takdirde, evlilik birliği devam ettiğinden, eşlerden birinin başkasıyla cinsi
ilişkisi zina sayılır.
Boşanma davasının devamı sırasında eşlerden birinin üçüncü
şahısla cinsi ilişkisi zina sayılacağı gibi, batıl bir evlenme yargıç kararının
sonucuna kadar, zina suçu oluşmaz.
Eşler evlilik ilişkisi devam ettiği sürece ayrılık, gaiplik,
birlikte yaşamaya ara verilmiş olma gibi hallerde fiilen bir arada yaşamasalar
dahi, içlerinden birinin eşinden başkası ile cinsel ilişkide bulunması zinadır.
Çünkü zina, evlilik birliğinin eşlere yüklediği sadakat gösterme yükümlülüğünün
en ağır şekilde ihlal edilmesi demektir. Evlilik hukuken son bulmadıkça karı
kocanın sadakat gösterme yükümlülüğü devan eder. Bir arada bulunmamak, bu
yükümlülüğü ihlal etme hakkını vermez.
Karı kocadan biri henüz evli değilken, bir başkası ile cinsi
münasebette bulunmaları zina değildir. Böyle bir münasebet evlendikten sonra
duyulursa ve taraflar arasında şiddetli geçimsizlik doğrarsa, Medeni
Kanunumuzun 134'üncü maddesine dayanan bir boşanma nedeni olabilir. Ancak böyle
bir durumda zina nedeniyle boşanma davası açılamaz.
B) Başkasıyla Cinsel
İlişki
Eşlerden birinin evlilik dışındaki homoseksüel
münasebetleri; erkeğin erkekle, kadının kadınla cinsi ilişkileri, sevicilik,
livata zina sayılmaz. Bu nevi hareketler için şiddetli geçimsizlik veya
haysiyetsiz hayat sürmeye dayanarak boşanma davası açılabilir.
Erkeğin yabancı kadınla normal olmayan cinsel ilişkisi zina
sayılır.
Zina için cinsiyet organlarının birleşmesi şarttır. Kadının
başka bir erkekle, erkeğin başka bir erkekle, erkeğin de başka bir kadınla
cinsi ilişki dışında kalan bedeni temasları bir birine ne kadar yakın olursa
olsun zina sayılmaz.
Zinanın söz konusu olabilmesi için, eşlerden birinin eşinden
başka bir kişiyle cinsel ilişkide bulunmuş; yani cinsel ilişkinin fiilen
gerçekleşmiş olması şarttır. Cinsel ilişki girişiminde bulunmak (teşebbüs
etmek) örneğin; flört etme, mektuplaşma, cinsel ilişki hazırlıklarına girişme
veya cinsel ilişki gerçekleşmeksizin yakın bedeni temaslar; sevişme, öpüşme ve
sarılma biçimindeki davranışlar zina sayılmayacağı gibi karının kocasının izni
olmadan sunî ilkah (yapay döllenme) yaptırması da zina değildir. Bir hayvanla
cinsel temas da bulunmada zina değildir. Mamafih bu gibi davranışlar
haysiyetsiz hayat sürme veya evlilik birliğinin sarsılması sebebi ile boşanmaya
neden olabilir.
C) Kusurlu Olma
Kadının ve erkeğin eşinden başka kişi ile cinsi ilişki
bulunması arzuya dayanmalıdır. Kusurdan bahsedilemiyorsa, zinadan söz edilemez.
Erkek ve kadının eşi cinsi ilişkide olduğunu ve bu ilişkinin eşinden başka bir
kişi ile vuku bulunduğunu anlayabildiği taktirde kusurlu demektir. Sezgin
olmayan eşin,başkasıyla cinsi ilişkisinde kusur yoktur.
Uyuşturucu madde verilerek evli kadının ırzına geçilmesi
veya birden çok kişinin birleşerek, kadına zorla tecavüz etmelerinde kadının
arzusunun olduğu kabul edilemez. Tehdit veya hayata kast gibi haller nedeniyle
eşlerden biri zinaya razı olmuşsa, kusurunun olup olmadığının araştırılması
gerekir.
Maddi bir cebir olmaksızın manevi bir sebeple, yani
tehditle(korkutularak) cinsi ilişkiye rıza gösteren bir kadının kusurlu olup
olmadığı yolunda yazarlar "Çok ciddi ve ağır bir manevi tazyikle
münasebette razı olan kadının veya kocanın kusurlu bulunmadığını" kabul
etmektedirler.
Hayat ve beden tamlığına yapılan tehditlerin etkisi altında
cinsel ilişkide bulunma zina sayılmaz. Fakat bunun dışında, örneğin; mala karşı
yapılan tehdit(lerin) etkisiyle yapılan cinsel ilişki zina sayılır. Yani; bu
ikinci halde zina yapan eş kusurlu kabul edilir.
2-ZİNADA EŞİTLİK
KURALI
Kanunumuz özel bir boşanma nedeni olarak saydığı zina eylemi
bakımından karı ile koca arasında herhangi bir ayrım yapmamıştır. Kadın gibi
erkek de başkası ile bir kere cinsi ilişkide bulununca, boşanma nedeni
gerçekleşmiş olur. Türk Ceza Yasası'nda zina suçu düzenlenirken kadın ile erkek
arasında zina fiilinin teşekkülü açısından farklılık gözetilmiştir. Anayasa
mahkemesi tarafından iptal edilen maddelere göre (Eski Türk Ceza Kanunu
440'ıncı ve 441'incin maddeler) evli kadının kocasından başka bir erkekle bir
defaya mahsus olsa bile zina suçunu meydana getirmeye yettiği halde; kocanın
zina suçunu işlemiş sayılabilmesi için, karısından başka bir kadınla karı-koca
gibi bir arada yaşama koşuluna bağlanmıştır. Söz konusu bu eşitsizliği Anayasa
Mahkemesi kadının zinası ile ilgili olan 01.03.1926 tarih ve 765 sayılı Türk
Ceza Kanununun 440'ıncı maddesi, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10'uncu
maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülerek Anayasa
Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. (Anayasa Mahkemesinin
23.06.19998,E.1998/3,K.1998/28 sayılı kararı, Resmi Gazete 13 Mart 1999, sayı
23638) Erkeğin zinası ile ilgili olan, Türk Ceza Kanununun 441'inci maddesi
T.C. Anayasası'nın 10'uncu maddesindeki eşitlik ilkesi ile çeliştiğine karar
vererek Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. (Anayasa Mahkemesinin
23.09.1996,E.1996/15.K.1996/34 sayılı kararı, Resmi Gazete 27 Aralık 1996,Sayı
22860)
Anayasa Mahkemesi'nin vermiş olduğu söz konusu iki iptal
kararı neticesinde bugün zina, Türk Ceza Kanunu açısından suç olarak
değerlendirilmemektedir. Ancak Türk Medeni Hukukun da mutlak bir boşanma sebebi
olmaya devam etmektedir
3- ZİNANIN
İSPATI
Zina davasını açan iddiasını, ispatla yükümlüdür. Son derece
gizlilik içinde gerçekleşen zina fiilini kanıtlamak oldukça zordur. Bu nedenle
her türlü delille ispat edinilebilir. Zina yapan eş suçüstü yakalanmışsa mesele
yoktur. Yargıç hadiseyi gören tanıkların beyanlarını alarak veya bir tutanak
tutulmuşsa, tutanağı inceleyerek zinanın meydana gelip gelmediğine karar verir.
Meydana gelen olaylardan cinsi ilişkinin oluştuğu kolayca anlaşılabiliyorsa,
yargıç zinayı sabit sayacaktır.
Yukarıda da yeğnildiği gibi vukuunun ispatı büyük güçlükler
arz ettiğinden aşağıdaki hallerde zinanın vukuuna delil teşkil ettiği içtihat
olmuştur:
- Çocuk yapma kabiliyeti olmadığı tıbben sabit olan kocanın,
karısının gebe kalmış olması,
- Eşlerden birinin zührevi hastalıklarından(cinsel yolla
bulaşıcı olan hastalıkların tümüne verilen ad) birine yakalanmış olması,
- Kocanın izinli olarak 300 günden fazla eşinden ayrı olması
ve evine döndüğünde kendisinden olmayacak doğum tarihi taşıyan çocuğun
bulunması,
- Karının, çocuğu başka bir kimseden olduğuna dair mektupla
ikarı(açıkça söylemek, saklamadan beyan etmek) bulunması,
- Karı kocadan birinin yabancı bir erkekle(karının) veya
kadınla(kocanın) münasip olmayan yerlerde gezmeleri veya arabayla dolaşmaları,
- Karı kocadan birinin yabancı bir erkekle veya kadınla bir
odada yatmış veya kapanmış olmaları halinde,
- Karının bir erkekle, erkeğin başka bir kadınla uygunsuz
şekilde fotoğraf çektirmiş olması,
- Karının bir başka erkekle yatak odasında yarı çıplak
olarak yakalanması,
- Karının veya kocanın başka bir erkekle cinsi ilişkide
bulunduğunu itiraf etmesi,
- Çocuğun kan gurubunun eşlerin kan gurubuna uygun olmaması,
- Doktor raporu ile eşinin dışında cinsel ilişkide
bulunduğunu belirleyen meni lekelerinin doktor raporu ile sabit olması,
gibi.
4-ZİNA MUTLAK BOŞANMA
SEBEBİDİR
Karı ve kocadan birinin zina yaptığı anlaşılınca yargıç
boşanma kararı vermek mecburiyetindedir. Zina yüzünden boşanmaya karar
verilebilmesi için müşterek hayatın çekilmez hale geldiğinin ispatına lüzum
yoktur. Zina sebebine dayanılarak açılmış olan bir boşanma davasında davalı eş
diğer eşin de zina etmiş olduğunu iddia ve ispat etse bile bu durum açılmış
olan davayı düşürmez; yani "zinalar takas ve mahsup edilemez". Bu
bakımdan zina mutlak boşanma nedenidir.
5-DAVA HAKKININ
DÜŞMESİ
Zina sebebi ile boşanma davası açma hakkı iki halde düşer.
Bunlardan biri, dava hakkı olan tarafın zina yapan eşini affetmesi, diğeri ise
belli süreleri geçmiş olmasıdır.(Medeni Kanun madde 161/1,2)
A-Zina Yapan Eşin
Affedilmesi
Medeni kanunumuzun 161/3'e göre,"affeden tarafın dava
hakkı yoktur" denmektedir. O hâlde, dava hakkı olan eş zina yapan eşini
affederse artık dava hakkı ortadan kalkar Af açık veya örtülü olabilir, fakat
mutlaka affeden eşin serbest iradesinin ürünü olmalıdır; yani aldatma veya
korkutma yoluyla elde edilmiş olmamalıdır.
Acaba eşin zinasına önceden râzı olma veya onu zinaya
hazırlama ve yöneltme hâli bir af sayılabilir mi?
Medeni Kanunumuz "zinaya önceden muvafakat
etmekten" söz etmediğine göre, eşin zinasına razı olan taraf boşanma
davası açamayacağı söylenemez. Mamafih doktrinde bu hâller de "af
kapsamına sokmak ve dolayısı ile eşin zinasına razı olan veya onu bu yola iten
tarafın artık boşanma davası açamayacağı kabul etmek" yönünde her ne kadar
görüşler olsa da Yargıtay eşlerin birbirinin zinasına razı olmalarını ahlâka
aykırı bulmuştur ve bunu af mahiyetinde görmemiştir.
Karının ve kocanın bir memuriyette yükseltilmesi, bulunduğu
makamı muhâfaza etmesi veya herhangi bir çıkar elde edebilmek için veyahut da
boşanma sağlayabilmek maksadıyla eşini cinsi münasebette bulunmaya teşvik
ederse eylemin vukuundan sonra zinaya teşvîk eden eş aleyhine boşanma davası
açılabilir.
Zina meydana geldikten sonra, dava hakkının afla
kalkabilmesi için af beyanının zinayı yapan eşe yönelik olması gerekir.
Affedenin sezgin olması, serbestçe karar vermesi gerekir.
Af şarta bağlı olarak ta yapılabilir. Örneğin; eşin durumu
düzeldiği takdirde veya aile birliği hayatına aykırı hareketlerinden vazgeçmesi
halinde eşini affedeceğini belirte bilir. Eşine bundan böyle normal hareket
etmediği takdirde "seni boşarım" demesi gibi.
Boşanma davasının açılması veya boşanma talebinden vazgeçme,
aile birliğinin devam etmesi af anlamına gelmez. Hatta eşi ile cinsi
münasebette bulunmaya devam etmesi affa delil olmaz. Affın var olabilmesi için
eşler arsında münasebettin dışta yabancılar tarafından samimi bir şekilde
görülmesi gerekir. Eşlerin birlikte eğlence yerlerine gitmeleri, seyahate
çıkmaları gibi durumlar barışma, af olarak taktir edilebilir.
B- Dava Açabilme
Süresi
Medeni Kanunumuzun 161/2'inci maddesine göre "Davaya
hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde
zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer".
Kanunumuzda sözü edilen süre zaman aşımı süresi olmayıp bir
hak düşürücü süredir. Yargıç sürenin geçtiğini öğrenirse, bunu resen nazarı
itibaren alır.
Zinanın öğrenilmesinden itibaren altı ay geçince dava
hakkının düşmesinin nedeni; zinayı öğrenen eşin boşanma davası açıp, açmayacağı
hakkındaki şüphe ve kaygıların bir an önce ortadan kalkması aile birliğinin
devamı hakkında bir an önce, herhangi bir karara varılabilmesi içindir. Uzunca
bir sürenin kabulü halinde kuşkusuz ki aile birliği huzursuz olacaktır.
Zinanın vukuu bulmasından itibaren yürüyen beş yıllık dava
hakkının beş yıl sonun da düşmesinin sebebi ise geçen uzun zaman etkisi altında
ört bas edilen bir olay meydana çıkartmakta ve çekişme konusu yapmaktan
kaçınmak içindir. Uzun süre devam ede gelen aile birliğinin eski bir suç
yüzünden dağıtmak doğru olmaz.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder